När en leverantör deltar i en offentlig upphandling uppstår ofta situationer där företaget inte ensam uppfyller alla kvalificeringskrav. För att skapa bred konkurrens och göra det möjligt för även mindre eller nystartade aktörer att delta tillåter både LOU och LUF att en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet. Det innebär att leverantören får tillgodoräkna sig resurser som i praktiken finns hos en annan juridisk person men som ställs till förfogande för att uppfylla kraven i upphandlingen.
Vad betyder det att åberopa kapacitet?
Åberopande av kapacitet innebär att en leverantör använder ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga resurser från en extern enhet för att styrka att kraven i upphandlingen är uppfyllda. Det kan röra sig om finansiell styrka, särskild yrkeskompetens, viss utrustning eller erfarenhet från tidigare uppdrag. Bestämmelsen i 14 kap. 6 § LOU öppnar uttryckligen för detta och motsvarande regler finns i LUF. Poängen är att det inte krävs koncernförhållande eller ägarband, även helt fristående företag kan ställa sina resurser till förfogande, under förutsättning att det finns ett trovärdigt och bindande åtagande.
Vilka krav får uppfyllas genom åberopande?
I en upphandling får myndigheten endast ställa kvalificeringskrav som rör behörigheten att bedriva verksamheten, den ekonomiska och finansiella ställningen samt den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten. Dessa krav måste ha koppling till kontraktsföremålet och vara proportionerliga i förhållande till vad som faktiskt upphandlas. Om leverantören inte uppfyller ett sådant krav på egen hand får den använda ett annat företags resurser, under förutsättning att sambandet mellan kravet och den åberopade resursen är tydligt.
Vilket åtagande krävs från den åberopade enheten?
För att ett åberopande ska godtas krävs att den externa enheten faktiskt förbinder sig att ställa sina resurser till förfogande. Det måste framgå hur dessa resurser kommer att användas och på vilket sätt åtagandet påverkar fullgörandet av kontraktet. Vid krav som avser teknisk förmåga eller yrkeskompetens behöver den åberopade enheten normalt medverka i utförandet, eftersom det är just dessa resurser som ligger till grund för kvalificeringen. När det gäller ekonomisk kapacitet räcker det däremot ofta med ett bindande finansiellt åtagande.
Myndighetens kontroll av åberopandet
När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet måste myndigheten kontrollera både att den åberopade enheten uppfyller de krav som den åberopats för och att det inte finns någon obligatorisk uteslutningsgrund. Kontrollen ska göras innan tilldelning och kan inte skjutas upp till senare skede. Om det visar sig att den åberopade enheten inte uppfyller kraven, eller om en obligatorisk uteslutningsgrund föreligger, måste myndigheten begära att leverantören byter ut företaget mot en annan enhet som uppfyller de aktuella kraven. Om ett sådant byte inte sker kan leverantören inte anses kvalificerad.
Solidariskt ansvar vid ekonomisk kapacitet
Vid åberopande av ekonomiska resurser får myndigheten ställa som villkor att den åberopade enheten tar på sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande. Detta används främst i upphandlingar där den ekonomiska risken är betydande och där myndigheten behöver försäkra sig om att den finansiella stabiliteten verkligen finns under hela kontraktstiden.
Riskerna för leverantören
Även om åberopande kan vara nödvändigt innebär det vissa risker. Om den åberopade enheten inte fullföljer sitt åtagande kan leverantörens anbud förkastas eller kontraktet avslutas i förtid. Leverantören är alltid den som står ansvarig gentemot myndigheten under hela avtalsperioden, även om den praktiska eller ekonomiska kapaciteten kommer från en annan aktör. Det är därför viktigt att samarbetet är stabilt och tydligt reglerat innan anbud lämnas.
När är åberopande lämpligt?
Åberopande av kapacitet används ofta av nystartade företag eller mindre aktörer som behöver kompletterande resurser för att kunna delta i större upphandlingar. Det är också vanligt i koncerner där kompetens och erfarenhet är fördelad mellan flera bolag. Metoden är särskilt effektiv när upphandlingen ställer höga krav på omsättning, referenser eller specifik kompetens. Däremot bör den användas med försiktighet om det finns osäkerhet kring om den externa enheten verkligen kan medverka under hela kontraktets löptid, eftersom leverantören bär det yttersta ansvaret.
Sammanfattning
Att åberopa ett annat företags kapacitet är ett viktigt verktyg för leverantörer som inte ensamma uppfyller alla kvalificeringskrav i en upphandling. Reglerna i LOU och LUF gör det möjligt att komplettera den egna förmågan med ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga resurser från en extern enhet, men ställer samtidigt tydliga krav på både leverantören och den åberopade parten. För att undvika problem under upphandlingen behöver åtagandet vara bindande och väl belagt, och myndigheten ska kontrollera att alla krav faktiskt uppfylls.
Behöver du hjälp med upphandlingar?
Terra Advokat har lång erfarenhet av frågor rörande offentlig upphandling. Kontakta oss för juridisk rådgivning.
