Den 1 februari trädde de nya upphandlingsreglerna i kraft för upphandlingar under EU:s tröskelvärden och för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt så kallade B-tjänster. I denna artikel kommer jag att redogöra för några av de viktiga förändringarna som kommer att gälla från och med den 1 februari 2022.
De nya upphandlingsreglerna under tröskelvärdena har tagits fram i syfte att göra upphandlingsregelverket enklare och flexiblare sett till såväl utformning som innehåll. Tröskelvärdena är fasta belopp som revideras vartannat år av EU och det är tröskelvärdena som avgör vilka upphandlingsregler den upphandlande myndigheten ska använda och tillämpa vid upphandlingar.
För upphandlingar under EU:s tröskelvärden har de största förändringarna skett i:
- 19 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
- 15 kap. lagen om upphandling på försvars-och säkerhetsområdet (LUFS)
De nya upphandlingsreglerna ska gälla för upphandlingar som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde, det så kallade icke-direktivstyrda området. Det vill säga upphandlingar som styrs av nationell lagstiftning och inte av EU:s upphandlingsdirektiv. De nya bestämmelserna ska dels lämna större utrymme åt upphandlande myndigheter att själva kunna utforma förfarandet i varje upphandling, dels ge skydd åt leverantörerna. Här nedan följer några av ändringarna.
Två nya kapitel tillkommer
Nuvarande regleringen i 19 kap. LOU, LUF och 15 kap. LUFS ersätts med två nya kapitel:
- ett för annonspliktiga upphandlingar (19 kap. LOU, LUF och 15 kap. LUFS)
- ett för direktupphandlingar (19 a kap. LOU och LUF och 15 a kap. LUFS)
Kravet på att använda ett visst upphandlingsförfarande tas bort vid annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar
Enligt nuvarande upphandlingsregler för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt LOU, LUF och LUFS kan upphandlande myndigheter välja att genomföra en annonspliktig upphandling genom ett förenklat förfarande, urvalsförfarande och i vissa fall genom konkurrenspräglad dialog. Dessa krav försvinner i samband med det nya regelverket. Enligt de nya upphandlingsreglerna står det fritt för den upphandlande myndigheten att själv bestämma och utforma det förfarande som passar upphandlingen bäst utifrån de specifika omständigheterna i varje enskild upphandling.
Detta ska upphandlingsdokumenten innehålla
Enligt de nya upphandlingsreglerna ges de upphandlande myndigheterna som tidigare nämnts större frihet att utforma varje upphandling utifrån de specifika omständigheterna i varje enskilt fall. Exempelvis tas bestämmelserna om användande av tilldelningskriterier vid tilldelning vid kontrakt bort. Vidare kan upphandlande myndigheter använda sig av andra uteslutningsgrunder än de som gäller för upphandlingar över tröskelvärdet.
Detta innebär att ett större krav ställs på förutsägbarheten och att de grundläggande upphandligsrättsliga principerna efterlevs. I de nya upphandlingsreglerna ställs det därför krav på att den upphandlande myndigheten på ett tydligt sätt ska informera om hur den aktuella upphandlingen ska genomföras. Enligt de nya upphandlingsreglerna ska upphandlingsdokumenten framöver innehålla uppgifter om:
- Hur förfarandet ska genomföras,
- Vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
- Vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
- Vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
- Vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörandet av kontraktet.
En upphandlade myndighet eller enhet ska vidare ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tiden för att lämna anbud ska i vissa fall förlängas
Enligt bestämmelserna i det direktivstyrda regelverket ska tidsfristen för att inkomma med anbud förlängas om väsentliga ändringar görs i dokumenten eller om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har lämnat upplysningar i rätt tid. Motsvarande bestämmelse tas nu in i de nya upphandlingsreglerna för icke-direktivstyrda upphandlingar.
Ny bestämmelse om dialog mellan upphandlande myndighet och leverantörer i en pågående upphandling införs
En ny bestämmelse om dialog införs i de nya upphandlingsreglerna. Med dialog avses ett informationsbyte mellan upphandlande myndighet och leverantör och får omfatta:
- Rättelser av fel,
- Förtydliganden, och
- Kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören lämnat in.
Bestämmelsen om dialog införs i syfte att förtydliga att möjligheten till en löpande dialog finns och för att undvika onödiga missförstånd under en upphandling. Möjligheten till en dialog ska inte vara begränsat till endast efter anbudstidens utgång utan det ska gälla under en pågående upphandling. Vad som är tillåtet att rätta, förtydliga och komplettera får dock överlämnas till rättstillämpningen och en bedömning får göras utifrån varje enskild upphandling.
Nya direktupphandlingsgränser
De nya upphandlingsreglerna kommer vara densamma som dagens regler när det kommer till hur en direktupphandling ska genomföras och när det får genomföras. Liksom idag ska de grundläggande upphandlingsprinciperna genomsyra direktupphandlingar och även och följas vid direktupphandlingar.
Direktupphandlingsgränsen för varor, tjänster och byggentreprenader (förutom sociala tjänster eller andra särskilda tjänster) kommer att höjas och anges uttryckligen i lagtexten.
Direktupphandlingsgränserna kommer att uppgå till:
- LOU: 700 000 kr (idag 615 312kr)
- LUF: 1 200 000 kr (idag 1 142 723 kr)
- LUFS: 1 200 000 kr (idag 1 142 723 kr)
Direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer att höjas till tillämpligt tröskelvärde enligt LOU och LUF.
- LOU: ca 7 800 000 kr
- LUF: ca 10 400 000 kr
Direktupphandling i samband med överprövning
Det införs en ny möjlighet för direktupphandling i samband med att en upphandling, eller avtals giltighet, överprövas. Direktupphandling ska få användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol:
1. Handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. Har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. Handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
Kontraktet som tilldelats genom direktupphandling får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte. Vidare ska direktupphandling endast få användas om upphandlingens värde beräknas understiga tillämpliga tröskelvärden eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna.
Möjligheten till direktupphandling i samband med överprövning utgör en komplettering till bestämmelserna om direktupphandling på grund av synnerlig brådska, men med skillnaden att kraven till möjligheten till direktupphandling inte ska ställas lika högt som kraven på synnerlig brådska. För att en direktupphandling ska vara tillåten ska det alltså vara fråga om att anskaffningen är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov. Vad som egentligen avses med ”nödvändig” eller ”angeläget behov” framgår inte av lagförarbetena. När en direktupphandling vid överprövning är tillåten och när rekvisiten anses uppfyllda är en fråga som får tydliggöras genom domstolarnas praxis. I lagförarbetena nämns dock att direktupphandling bör användas för köp som är nödvändiga för att den upphandlande organisationen ska kunna fullgöra ett samhällsviktigt uppdrag eller uppfylla sina skyldigheter att tillhandhålla varor och tjänster till allmänheten. Som exempel nämns måltidstjänster, transporter och renhållning.
Andra viktiga tillkommande nyheter
- En upphandlande myndighet har vid upphandlingar under tröskelvärdet en möjlighet att förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt.
- Den upphandlande myndigheten är fri att själv utforma ramavtalet vid icke-direktivstyrd upphandling. Detta innebär att ramavtal kan ha en längre löptid än fyra år i vissa enskilda fall, under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna beaktas.
- Upphandlande myndigheter som upphandlar ska inte behöva efterannonsera upphandlingar under 700 000 kr enligt LOU och 1 200 000 kr enligt LUF och LUFS. Motsvarande undantag från skyldigheten att efterannonsera införs även i LUK.
- En ny definition av begreppet direktupphandling införs i syfte att bättre beskriva vad som avses med en direktupphandling.
- Enligt de nya upphandlingsreglerna kommer även upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt B-tjänster, bland annat hälso-och sjukvård och utbildning, omfattas av det nya regelverket och får samma utformning i både LOU och LUF.
- Reglerna om kommunikation vid en icke-direktivstyrd upphandling görs enklare och flexiblare. Som utgångspunkt ska förfarandet vid en upphandling vara skriftlig. Men muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. För upphandlande myndigheter är det också möjligt att använda eller tillåta annan kommunikation än elektronisk om det finns skäl för det.
