I samband med offentliga upphandlingar uppstår ofta frågor om vilka rättigheter olika aktörer faktiskt har. En fråga som återkommer är: Har en entreprenör rätt att begära överprövning av ett tilldelningsbeslut även om denne inte lämnade något anbud?
Svaret är: Ja – under vissa förutsättningar. Vi förklarar varför.
LOU tillåter överprövning – även utan anbud
Enligt lagen om offentlig upphandling (LOU), närmare bestämt 20 kap. 4 §, får en leverantör begära överprövning om denne anser sig ha lidit eller riskerar att lida skada genom upphandlingen. Lagen kräver inte uttryckligen att leverantören ska ha lämnat anbud.
LOU definierar ”leverantör” som någon som tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader på marknaden. Definitionen omfattar därmed även företag som inte deltog i upphandlingen, men ändå hade möjlighet och intresse att göra det.
Förarbetena visar lagens avsikt
I regeringens förarbeten till LOU förtydligar lagstiftaren att det avgörande inte handlar om ett lämnat anbud, utan om skaderekvisitet. Det betyder att entreprenören måste visa att upphandlingen har skadat honom eller att det fanns en risk för skada.
Om exempelvis upphandlingen innehöll oproportionerliga krav eller annonserades bristfälligt, kan det ha hindrat entreprenören från att delta. I sådana fall kan denne ändå ha rätt att överklaga.
Domstolarna bekräftar rätten till överprövning
Flera rättsfall styrker att entreprenörer inte behöver ha lämnat anbud för att kunna överklaga:
- HFD 2013 ref. 36: Högsta förvaltningsdomstolen slog fast att en leverantör får begära överprövning även utan anbud, så länge det finns risk för skada.
- HFD 2017 ref. 62: Samma domstol förtydligade senare att leverantören måste ha ett intresse av att vinna upphandlingen. Utan ett sådant intresse förlorar entreprenören sin talerätt.
Sammanfattningsvis: Har entreprenören aldrig haft för avsikt att delta, kan denne inte begära överprövning. Men om upphandlingen i praktiken uteslutit honom från konkurrens, kan talerätten fortfarande finnas.
Myndigheter och experter stöder detta synsätt
Justitieombudsmannen (JO) behandlade frågan i ett beslut från 2006/07. JO slog fast att även potentiella leverantörer – som inte lämnade anbud – kan ha rätt att begära överprövning om de visar ett legitimt intresse.
Juridisk litteratur betonar samma sak: Det är skaderekvisitet som avgör om överprövning kan ske. Författare och experter menar att en entreprenör som exempelvis stängdes ute av kraven i upphandlingen kan visa att skada uppstått, trots uteblivet anbud.
Slutsats: Du kan överklaga – om du agerar på rätt grunder
En entreprenör får alltså begära överprövning även om denne inte lämnat något anbud. Men det kräver att:
- Du bedriver relevant verksamhet och därmed räknas som leverantör enligt LOU.
- Du kan visa att du ville delta i upphandlingen.
- Du kan påvisa ett regelbrott mot LOU.
- Du påvisar att du drabbats av skada – eller att det fanns risk för det.
Om upphandlingen exempelvis innehöll oskäliga krav, saknade tillräcklig annonsering eller gynnade vissa aktörer, kan du som utestängd entreprenör ändå ha rätt att agera.
Hur kan Terra Advokat hjälpa dig?
Terra Advokat bistår regelbundet entreprenörer och leverantörer i frågor som rör offentlig upphandling och överprövning av tilldelningsbeslut. Kontakta oss för att kunna säkra din rätt vid offentlig upphandling.
